Кровная месть: уроки прошлого и современность (I)
Публикации | Геннадий МАЛЬЦЕВ | 01.11.2012 | 15:14
Древний институт кровной мести характеризуется прежде всего как явление правовое. Современный исследователь может найти в нем генетические корни значительного числа юридических понятий и конструкций. Наряду с универсальными чертами, присущими институту кровной мести, рассмотрены региональные и этнические особенности соответствующей практики.
Особое внимание уделено обычаям кровной мести на Кавказе, в которых сочетались архаические и поздние аспекты данного явления. Кровную месть нельзя считать исчезнувшим институтом, который практически существовал долгое время в Европе, Азии и других регионах мира. На базе новейшей истории есть основания ставить вопрос об условиях проявления традиций кровной мести в наше время.
Кровная месть — институт обычного права
От начала и до конца своей истории кровная месть существовала и воспринималась людьми как раннее юридическое явление (1). Право мести и сопротивления мести было, возможно, одним из первых «прав человека», ценность которого представилась древним людям во всей его непосредственности, первозданной полноте. Речь ведь шла о самых важных сторонах человеческой жизни — обеспечении безопасности коллективного и индивидуального существования, гарантиях физической неприкосновенности индивида, защиты чести и достоинства личности, которая только лишь начинала обособляться в коллективе. Это были естественные запросы живого человеческого существа, на которые социальный строй первобытного общества не мог ответить чем-то более совершенным и разумным, кроме как институтом кровной мести. Конечно, современному юристу, воспитанному в духе гуманизма, не доставляет особого удовольствия числить кровную месть по «ведомству» права, хотя бы и обычного, но история человечества на ранних этапах, так же как и в наше время, не работает с «этически чистыми формами». Историю социальных институтов, тем более насильственных, приходится принимать такой, какой она была, ибо в этом виде она может сказать больше правды о человеке, его наклонностях и натуре, об исторических судьбах, которые заслужило человечество. Кровная месть — институт насильственный и действительно очень кровавый. И когда современный автор пишет «дорого стоила отдельным народам кровная месть — одно из самых тяжелых и отвратительных явлений первобытнообщинного строя» [Крупнов 1971, с. 160], то с ним можно согласиться, хотя в этом злом институте было кое-что и доброе, ради чего люди практиковали обычаи мести на протяжении многих веков и тысячелетий. У них не было другого средства остановить агрессию против себя, показать свою силу и способность к сопротивлению, дабы врагу неповадно было покушаться на мирную жизнь группы. Если и есть основания сомневаться в правовой природе института кровной мести, то сомнения могут относиться, скорее всего, к родовой мести, но никак не к родственной ее форме, юридический характер которой более или менее очевиден. Правовой анализ родственной формы наиболее интересен для историков права, которые найдут в ней генетические корни значительного числа понятий и конструкций, вошедших в словарь современных отраслей права — уголовного, гражданского и даже международного. Что же касается межсемейной мести (кровный конфликт двух нуклеарных семей), то она есть самая поздняя форма вырождающейся родственной мести, при которой, например, родной отец мстит за сына, родной сын мстит за отца при нейтралитете родственников других степеней родства, которые проявляют если не равнодушие, то слабую заинтересованность в конфликте. Согласно Моисееву законодательству, в Древнем Израиле каждое преднамеренное убийство подлежало отмщению, но если родных у жертвы не было, судьям приходилось назначать мстителя из числа других близких родственников, которые, видимо, не очень охотно принимали на себя эту миссию. Данный пример указывает на трудности, которые могли возникать при включении межсемейной мести в правовое поле, что случалось довольно редко. Но главное состоит в том, что рудименты кровной мести в управляемых государством общественных системах, включая современные, происходят в форме «вендетт», то есть межсемейной мести, при которой одно семейство нелегально карает виновного из другой семьи вместо того, чтобы содействовать наказанию убийцы судом. Такого рода действия в наше время считаются анахронизмом, «пережитком родового строя», строго преследуются уголовным законом, тем не менее не удается искоренить их полностью.
Институт кровной мести, по мнению некоторых авторов, имеет общественную природу, задан целиком и полностью условиями общественного существования древних людей. «Мститель, — писал русский ученый-юрист Н.С. Таганцев, — удовлетворяет не свои инстинктивные потребности, а выполняет как бы обязанность перед обществом, месть составляет не только его право, но и долг, осуществление которого так же мало зависит от субъективного взгляда мстителя, как слова и формы эпической поэмы от передающего ее певца. Мера и границы этой мести определяются неудержимой силой предания и обычая» [Таганцев 1994, с. 16]. Иначе рассматривают кровную месть авторы, которые характеризуют ее как явление частного порядка, частную расправу либо как действие, «рассматриваемое через призму ответственности частного лица именно перед частным лицом» [Кошель 1995, с. 8]. Можно понять юристов XIX – начала XX в., когда они частную месть, скажем, за убийство противопоставляли публичной уголовной политике, проводимой государством в сфере наказания убийств. Тогда еще жива была гордость за большую победу цивилизованного государства над частным произволом, каким представлялась кровная месть. Как известно, с давних времен все частное для юристов определяется в противоположность публичному началу, воплощенному в государстве. Известная конструкция частного и публичного права действительна для строго определенного круга проблем, главным образом для разграничения имущественных, некоторых иных правовых отношений и административной политики, которую государство наделяет правовой формой. Вне этого круга оппозиция «частное–публичное» теряет свое значение и, возможно, смысл. Она едва ли может быть применена к институтам догосударственного или традиционного общества с ограниченным влиянием государства на самоуправляемые общественные ячейки. Конечно, такое общество выступает в институционализированных формах, оно как никакая другая социальная система умела пользоваться неформальными приемами, обходиться минимумом принудительной власти для сдерживания произвола и обуздания насилия, т.е. оно обладало удивительной способностью «упорядочивать анархию». То, что мы вкладываем сегодня в понятие «частного», никак не может быть отнесено к древнему институту кровной мести, потому что регламентируемое им поведение сторон не является выражением интересов отдельного лица или некоторого числа лиц, собравшихся вместе. За этим институтом всегда стояли фундаментальные общественные структуры различных периодов становления человечества — род, племя, линидж, община, большая и малая семья. Они были субъектами обычного права не только в делах кровомщения, но и во всех сферах отношений, подлежащих нормативному регулированию. Для них кровная месть — общее дело, для всех открытое, всем понятное и, по определению своему, правое.
Если мыслить частное как альтернативу общему, общественному, то и в этом смысле кровная месть не могла быть «частной». Как можно называть родовую месть частным делом, если ее осуществляет весь род, а он в то время воплощал в себе «публичность», ничего более «публичного-общественного», чем родовая организация, тогда не было. Она от начала до конца носила общественный характер, рассчитана на общественное реагирование, обращалась к общественному мнению. Над ней устанавливался социальный контроль, который был достаточно продуктивным. Кровники, а это зачастую уважаемые в округе коллективы, обмениваются словами и действиями у всех на виду, за ними внимательно и заинтересованно следят вожди и старейшины общин.
Оценивая взгляды западных антропологов на природу институтов древнего общества, нужно учитывать, что современные мировоззренческие установки ученых либерального направления всегда оказывали воздействие на их выводы, относящиеся к далекому прошлому, искажали до некоторой степени общие представления о том, как развивались отношения между индивидом и обществом на самых ранних этапах истории. В этом плане институт кровной мести не является исключением. Те, кто хотел бы видеть как можно больше «частного» в глубокой древности или представить человека как «индивидуалиста с громадным историческим стажем», подчеркивают в данном институте «частные» элементы защиты и покровительства по отношению к индивиду или отдельной семье. Е. Хоубел, например, относил кровную месть к древнейшей системе обеспечения безопасности, целью которой был индивид, Л. Посписил полагал, что кровная месть инициировалась ради отдельного индивида или семьи, которые являлись членами более широкой (инклюзивной) «обиженной группы». Другие ученые говорят о том, что отношения кровной мести, будучи коллективными по своему внешнему выражению, направлены на частные цели, существуют для того, чтобы «обеспечить мщение, репрессию или славу отдельному индивиду либо отдельной семье внутри группы» [Wright 1965, с. 3]. Существующая в древности родовая организация безопасности, разумеется, защищала человека, по-своему она это делала неплохо, но отдельный индивид, так же как и отдельная семья, не были для нее приоритетной ценностью.
Как показано во многих специальных работах, она являлась коллективной защитой и по характеру, и по целям [Black-Michaud 1980, с. 24–25; Boehm 1984, с. 196–197]. Человеческая личность должна была сформироваться, утвердить себя духовно и материально, прежде чем стать центром социальной системы или претендовать на это место. Но род ничьих индивидуальных претензий не поощрял, никогда не ставил индивида выше коллектива, а когда того требовали перспективы выживания социальной группы, он мог спокойно жертвовать индивидом, о чем свидетельствует практика не только человеческих жертвоприношений, но и самого кровомщения. В свое время просвещенные люди Европы, столкнувшись с кровной местью в африканских и других колониях, не увидели в ней ничего больше, чем «дикие повадки примитивных людей», «кровавый разгул без правил и границ». Понадобилось время, чтобы разглядеть в ней смысл и систему, логику и структуру, убедиться в том, что кровная месть — это нормативно регулируемое явление. Сегодня это широко признано, считается верным по отношению ко всем древним народам, в том числе и палеолитическим, например, австралийцам. По замечанию супругов Р. и Р. Берндт: «в целом обычай кровной мести также осуществляет функцию поддержания порядка в обществе. Обида нанесена — статус-кво нарушено; отмщение восстанавливает его. И если нередко одна месть влечет за собой другую, то перед нами опять-таки свидетельство несовершенства системы социальной регуляции, но не ее отсутствия» [Берндт, Берндт 1981, с. 281]. Что касается совершенства регуляции, то механизмы нормативного регулирования мести носили своеобразный характер, существенно отличались от сугубо императивной регламентации, скажем, проблем брака, наследования, половых отношений, связей между возрастными классами и т.п. «Кровную месть можно рассматривать как серию взаимозависимых процессов, в которых насильственные действия одной группы вызывают и делают необходимыми реакции другой группы. Эти процессы подчинены системе правил (норм), которым, однако, не всегда следуют бездушно и механистично» [Kuschel 1988, с. 25]. В самом деле, действие норм и обычаев кровной мести основывалось на свободном принятии их теми, для кого они предназначались. В какой-то мере это действие напоминает рекомендательный способ регулирования в современном праве, при котором «создатель нормы» категорически не настаивает на ее обязательном применении, предполагая, что к разумному выбору поведения, рекомендованному нормой, люди придут сами под давлением обстоятельств. В таких случаях никакой внешне-принудительной силы, никакого политического авторитета для применения обычая не требуется. Мы рискуем предположить, что если бы сегодня предоставилась возможность упразднить репрессивный аппарат государства вместе с его судами, то многие нужные всем людям правовые нормы действовали бы «как ни в чем не бывало». Превосходно, когда обычай в древности, а в наше время закон устанавливают нормативную связь между действиями, которые в самой жизни являются взаимно необходимыми, но так не всегда бывает. Поэтому человеку приходится самому разбираться в том, что для него обязательно и необходимо, надо лишь признавать за ним такую возможность. Современное право, называющее себя цивилизованным, погрязло в грехах диктата и принуждения, оно бесконечно требует, угрожает и наказывает. Все это вошло в его образ настолько основательно, что древние обычаи, которые не могли быть навязаны людям, многие исследователи отказываются считать правом.
Некоторые зарубежные антропологи и юристы, известные своими замечательными научными исследованиями, отрицают юридический характер института кровной мести в догосударственные эпохи по основаниям, которые в любом случае представляют значительный интерес. Позицию Э. Эванса-Причарда в этом вопросе нельзя назвать последовательной. Он без каких-либо колебаний пользуется терминами «право», «правовой», «политика», «политическая система», и даже «государство», описывая отношения в обществе нуэров (Народ группы нилотов, проживают в основном на юге Судана в Эфиопии. — Прим. ред.) в связи с войной, традиционной враждой, кровной местью, обменом и сделками, потому что находит в указанных отношениях типичные для права и политики моменты. И в то же время не упускает случая подчеркнуть условность данной терминологии применительно к нуэрам: это похоже на право, но не право, похоже на политику, но не политика. Суть в том, что институты нуэров с эволюционной точки зрения не дотягивают до «эталонных» понятий права и политики, которые приняты в Англии. «Строго говоря, — пишет Эванс-Причард, — у нуэров нет законопорядка. Есть обычаи, требующие компенсации за ущерб, прелюбодеяния, телесные повреждения и т.п., но нет никакого органа, имеющего права выносить приговор по этим вопросам и приводить его в исполнение» [Эванс-Причард, с. 144]. Нет суда, нет права; так уж сложилось традиционное, «чисто английское» представление о праве, что оно не дает оснований считать норму, которая не прошла через суд, юридической. По утверждению английского юриста У. Сигла, «критерий права в строгом смысле один и тот же как для примитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов» [Seagle 1941, с. 34]. В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяет право. Согласно известному определению Д. Салмонда, право есть «не что иное как совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия» [Salmond 1920, с. 113; см. также: Aumann 1956, с. 3]. Подобно тому, как этатический позитивизм выходит на определение права через феномен и понятие государства, английские позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебную деятельность. Суды объявляют и вводят в силу нормы, которые постепенно складываются в систему права (corpus juris), связно и симметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, по Сиглу, было концом «примитивного права» и переходом к праву архаических обществ с определенной политической организацией. Можно строить догадки относительно того, руководствовался ли Эванс-Причард данной юридической схемой, но его рассуждения о правопорядке нуэров, основанные внешне на эмпирическом материале, вполне ей соответствуют.
У нуэров существовали великолепные институты разрешения конфликтов, прежде всего кровной мести, путем посредничества с хорошо институционализированной ролью вождя — носителя леопардовой шкуры. Данный порядок урегулирования споров, который неплохо действовал в низовых ячейках (хуже — в более крупных сегментах), сам Эванс-Причард характеризует как «правосудие», но тут же замечает: «Мы говорим о “правосудии” так, как только и можно говорить о нем в применении к нуэрам, а именно как о моральном обязательстве решать споры традиционными методами, а не как о юридических процедурах и правовых институтах» [Эванс-Причард, с. 151]. Претендовать на подлинное правосудие нуэры не могут, ибо для этого они просто не созрели духовно и нравственно, их институты разрешения споров плохо сдерживают агрессию, основой их «правосудия» является сила. Дубина и копье — вот что санкционирует их «право». И, наконец, нуэры психологически не готовы воспринимать официальность правовой жизни.
Они не терпят ничьих приказов (а право, согласно известному определению Дж. Остина, есть «приказ суверена»), не привыкли никому повиноваться, а жить в правовом обществе, не подчиняясь его требованиям, невозможно. «Отсутствие у нуэров юридических институтов, развитого лидерства и вообще организованной политической жизни просто поразительно. Их государство построено на родственных отношениях, и только путем изучения родственных отношений можно понять, как поддерживается порядок и устанавливаются и сохраняются социальные отношения на обширных территориях. Упорядоченная анархия, в которой живут нуэры, вполне согласуется с их характером: невозможно жить среди нуэров и представить, чтобы ими управляли какие-либо правители» [Эванс-Причард, с. 161]. Употребленное здесь выражение «упорядоченная анархия» (урегулированная анархия) имело большой успех в антропологической литературе, оно оказалось весьма подходящим для обозначения типа обществ, которые, не имея в своем распоряжении достаточных политически-властных средств, возможностей силой заставить людей соблюдать порядок, преодолевали внутренний хаос медленно, прилагали массу усилий и изобретательности, чтобы внедрить свободные формы организации. Свободными они были потому, что опирались на согласие людей подчиняться организационным институтам, за которыми стоит сила необходимости. Истинный анархист не против всякой власти, он отвергает только такую власть, которая командует, принуждает, заставляет людей поступать против их воли. Весь анархизм нуэра состоял, очевидно, в простом пожелании: пусть будет власть, но пусть она меня не трогает, кроме тех случаев, когда я сам этого пожелаю. Развитая в нашем понимании политическая система органически не способна идти навстречу такого рода пожеланиям. Машина управления работает здесь с размахом и великим шумом, армия самоуверенных начальников не стесняется причинять беспокойства людям, не пытается даже ограничивать себя в этом. Лучше не говорить о том, как на фоне традиционных порядков нуэрского общества выглядела британская колониальная администрация, пытавшаяся «цивилизовать» аборигенов посредством судов и тюрем английского образца. Сам Э. Эванс-Причард неохотно и мало говорит об этом в своих великолепных, с профессиональной точки зрения, работах, но осталось немало свидетельств неприглядных сторон колониального господства в Африке.
Итак, юридический характер кровной мести в зарубежной литературе, в особенности английской, оспаривается на формальном основании. Решение вопроса является следствием простой логической дедукции из общепринятого правопонимания. Кровная месть — не право, потому что права в догосударственном обществе не было по определению. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты.
Не следует, утверждал Р. Редфилд, приписывать «примитивным» народам полное развитие того, что можно обнаружить только в письменных и сложных культурах. Вот почему, полагал он, «убийство у андаманцев не влечет последствий, которые можно было бы назвать юридическими; родственники убитого должны были осуществить частную месть» [Redfield 1967, с. 7]. Для подобного рода утверждений не требуется глубоко вникать в анализ института кровной мести, его структур и функций, искать в них некие юридические элементы и начала, — достаточно привести подходящую дефиницию права. Но вопрос должен быть решен в другой плоскости. Юридические институты существуют в контексте социальной системы и отражают реальный уровень ее развития. Если эти институты соответствуют обществу, простому или сложному по своей структуре, если они удовлетворительно, а тем более успешно решают свои задачи, например, достижения приемлемого урегулирования споров, то почему данные институты нельзя называть юридическими? Почему судопроизводство в Англии есть сфера права, а традиционное правосудие нуэров, занимающее примерно ту же «нишу» в обществе и выполняющее такие же функции, правом не является? Мы не можем смотреть на право как на посылаемую свыше награду обществу за высокий уровень политического развития или за благонравие, в недостатке которого Эванс-Причард упрекал нуэров. Всегда были и есть правовые системы разного уровня развития, каждая из них участвует в эволюции права как универсального явления. Кстати сказать, по отношению к политической власти кровная месть временами демонстрировала явное безразличие, она существовала в условиях полуанархии безгосударственного общества, но неплохо чувствовала себя и в эпоху ранних государств с их нередко гипертрофированной царской властью. Пока не были созданы необходимые социально-экономические условия, государственная власть ничего не могла сделать с кровной местью.
Необычно решал вопрос о природе кровной мести американский юрист и антрополог Е. Хоубел, усмотревший в ней некое «социологическое право», которое в его интерпретации не является правом юридическим. Чем же отличается одно право от другого? Примитивные люди, полагает он, консолидируются родственными группами по генеалогическому принципу для того, чтобы развить механизм защиты индивида. Основная функция солидарной группы — покровительствовать индивиду — осуществлялась через принципы коллективной ответственности родственников за действия своих близких и коллективной родственной защиты. Действие этих двух принципов порождает право кровной мести, которое может быть и обычно бывает не юридическим, а социологическим правом. Оно является социологическим, потому что дает нам возможность предсказывать — там, где было убийство, будет и контрубийство. Если бы группа родственников первоначального убийцы приняла контрубийство в качестве справедливого действия мстителей и не пыталась в ответ совершить убийство родственника первоначальной жертвы, то действия сторон в этом случае можно было бы считать юридическими [Hoebel 1954, с. 3–4]. Право там, где люди соглашаются признавать права других в отношении себя и свою обязанность уважать эти права. Контрубийство в подобной ситуации выглядит как справедливо применяемая санкция, исчерпывающая инцидент. Но если контрубийство ведет к мести, то возникает ситуация истребительной войны, которая находится вне юридического права. Продолжая месть до бесконечности, родственная солидарная группа сама же подрывает систему безопасности и социальной защиты индивида, ради которой она сплотилась в единство. Клан — родовая, родственная консолидированная группа, не обеспечив безопасности и социальной защиты, в конечном счете развалился, перестал существовать.
Исторически он был заменен национальным государством, которое обещало людям избавление от беспорядка, открывало перспективы социально безопасного общества. Однако оно не смогло отказаться от мести и насилия в качестве средств водворения порядка, следствием чего, между прочим, является порочная уголовная политика многих государств, неспособная защитить людей от убийц и преступников. Тем самым государство демонстрирует недостатки, которые погубили в свое время родовую организацию. На протяжении всемирной истории человек никогда не ощущал себя по-настоящему защищенным, и теперь задачей ХХ века, заявлял Е. Хоубел, является поиск замены государству, создание всемирной организации, которая смогла бы обеспечить миру безопасность и порядок. В этом плане он развивает идеи мирового права и мирового правительства. Некоторые положения этого автора, например, о различии социологического и юридического права, не получили сколько-нибудь значительной поддержки в литературе (они весьма спорны), но его футурологические построения вызвали определенный интерес. По их поводу скажем: никто еще не доказал и не дал гарантий, что глобальная мировая организация сможет функционировать более успешно, чем предшествующие ей формы обеспечения всеобщей безопасности в мире. Сегодня, в ХХI веке, мы вправе спросить себя: не исчерпаны ли уже организационные ресурсы и возможности человека? Если за многие тысячелетия людям не удалось достичь терпимого уровня безопасности и порядка, то, может быть, следовало бы в будущем совершенствовать не столько человеческие организации, сколько самого человека? Не в этом ли направлении следует идти в поисках лучшей судьбы человечества?
В контексте нашего исследования заслуживает внимания точка зрения Л. Посписила, еще одного противника юридизации кровной мести. К ней он также приходит с позиций общего понятия «примитивного», т.е. древнего права. Ученый много лет посвятил изучению жизни папуасского племени капауку, людей каменного века, в социальных отношениях которых он, естественно, никаких ярко запечатленных юридических моментов не находил. Кровная месть у папуасов слабо институционализирована, часто перерастает в военные рейды и вооруженные столкновения. Л. Посписил согласен с большинством англо-американских антропологов, что в обществе, где право есть средство межгруппового решения споров, кровная месть представляет собой внутригрупповой феномен, хотя и происходит внутри более широких групп. Само право как социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а) оно выражается в решениях политического авторитета; б) оно включает в себя отношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностью применения; г) обеспечивается санкциями (2). О правовых отношениях можно говорить лишь применительно к специфическим группам с хорошо определенным лидерством. Из этого фактора, собственно, вытекают и все другие признаки. В «примитивных» обществах, где существует кровная месть, бывает и право, но только в подгруппах с сильным лидерством; здесь кровная месть сосуществует с юридическим механизмом, не включаясь в него. Право предполагает решение, основанное на авторитете, юрисдикцию над спорящими, уважение последних к решению лидера. Тогда как участники кровной мести, представляющей внутригрупповую борьбу, игнорируют или отвергают юрисдикцию авторитета, который слаб либо не выказывает заинтересованности в деле. Коль скоро авторитет, осуществляя свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора под воздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этом состоит, собственно, политический момент понятия права, переносимый на кровную месть. Различие между ею и правом имеет политико-структурную природу, анархизм кровной мести не укладывается в формальную схему права. По определению Л. Посписила: «суть кровной мести может быть установлена как серия актов насилия (по крайней мере, три), включающая обычно убийства, совершаемые членами двух групп, связанных друг с другом налагаемой на них сверху политической структурой (часто включающей наличие высшего политического авторитета), и действующих на базе групповой солидарности (общая обязанность мстить и общая ответственность)» [Pospisil 1972, с. 399]. Там, где кровную месть можно остановить политическим решением вождя или властного органа, которые достаточно авторитетны и способны провести свою волю вопреки желаниям сторон или одной из сторон, там, полагает Л. Посписил, кровная месть приобретает черты юридического института. В подавляющем числе иных случаев кровная месть выступает как оппозиция права, является его антитезой, а не проявлением.
Мы видим, что обсуждение поставленной проблемы как бы замыкается в некоем доктринальном круге, хотя каждый из упомянутых антропологов мог бы легко выйти за его пределы, располагая значительным эмпирическим материалом, запасом наблюдений в ходе «полевых исследований» в Африке, Австралии, Новой Гвинее и т.д. Как только перед ученым возникает вопрос о правовой природе конкретного института у конкретного народа, он сразу же пытается «зацепиться» за какую-либо общую юридическую теорию права, подвести предмет обсуждения под господствующую дефиницию права. Подобных теорий и дефиниций довольно много, однако не на все из них можно положиться. Совершенно некритически на протяжении нескольких столетий воспроизводится учение о прямой функциональной зависимости права от политической власти и политического лидерства. Хотя подобная зависимость действительно есть, наглядно присутствует в общественной жизни, особенно современной, она не является безусловной и неколебимой. Теоретически доказуемо, что в системах взаимодействия социальных факторов право само есть власть, многообразно выраженная в обязательности договоров, внешне никем не обеспеченных, в связующем характере обязательств, правовой доминации лиц высшего статуса и т.д. Кроме политического господства есть юридическое господство (скажем, кредитора над должником), кроме политической силы есть сила юридическая, кроме политической иерархии есть правовая иерархия (актов, статусов и т.д.). Исторически доказуемо, что правовая власть в ряде древних обществ развивалась быстрее политической, правовые институты опережали и прокладывали дорогу политическим институтам, государству.
Мы уже говорили об одном из таких обществ — филиппинском племени ифугао (по материалам Р. Бартона), по-видимому, к такому типу сообществ принадлежало суданское племя нуэров, где политическая анархия, практическое отсутствие форм политической власти не мешали правовым посредникам (правовым вождям) добиваться успешного разрешения конфликтов на почве кровной вражды. Наконец, ярким примером опережающего правового развития является «эпоха судей» в истории Древнего Израиля, когда подкрепленный Моисеевым законом авторитет судей стал основой социально-религиозной организации, при которой судьи фактически правили племенами древних евреев, стояли выше всех других начальников и вождей израильских «колен». Согласно Библии, которая в данном случае отражает действительную историю Древнего Израиля, политическое начало смогло вырваться вперед позднее, в «эпоху царств» и возникновения древнееврейского государства. Более поздним и, пожалуй, самым ярким проявлением той же тенденции является ситуация в Исландии в эпоху народоправия (Х в.). В этом безгосударственном обществе, о котором подробно, выразительно и увлеченно рассказывают исландские саги («Старшая Эдда», «Младшая Эдда»), не было никакой политической власти, отсутствовали короли и чиновники, но правовые вопросы, связанные с кровнородственными отношениями (кровная месть и выкупы, наследование имущества и т.п.), решались на высочайшем уровне. Это был «чистый эксперимент» развития правовых начал в неполитической среде. В традиционных сообществах, где социальная дифференциация еще не успела усложнить общественные отношения до степени, требующей создания политически организованных структур с функциями принуждать и подавлять, — в этих догосударственных и раннегосударственных сообществах линии политического и правового развития могли соотноситься по-разному: быть параллельными, пересекаться, совпадать и отделяться, опережать и отставать друг от друга. Формирование зрелого (национального) государства в рамках западной культуры означало тот рубеж, начиная с которого право в форме закона и законодательства оказывается в руках государства, точнее, той силы, которая правит в нем, а правовое развитие попадает почти полностью под политический контроль, осуществляемый в интересах все той же силы. Последовавшая затем всемирно-историческая этатизация права ускорила развитие правовых систем на рациональной основе, но принесла огромные издержки.
(Продолжение следует)
Примечания
(1) С этим соглашаются не все юристы, полагая, что обычай кровной мести в качестве правила поведения не может быть отнесен к категориям моральных или правовых норм [Жильцов 2004, с. 6). В дальнейшем изложении мы попытаемся показать, что это не так.
(2) Эти признаки подробно освещены в публикациях: Pospisil L. Kapauku Papuans and their Law. New Haven, 1964. P. 257–252 ; Pospisil L. The Ethnology of Law. Menlo Park, 1978. P. 30–51; Pospisil L. Feud // International Encyclopedia of the Social Sciences. Vol. 5. N.Y., London, 1972. P. 389–392.
МАЛЬЦЕВ Геннадий Васильевич — заведующий кафедрой теории государства и права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН, заслуженный деятель науки РФ
Источник: Кавказские научные записки. 2011 – № 2(7). – с. 66-109.
Кавказ традиционализм
